“COGOLLOS” DE CBD ¿ESTUPEFACIENTE O SUSTANCIA LEGAL?

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“COGOLLOS” DE CBD ¿ESTUPEFACIENTE O SUSTANCIA LEGAL?

REFLEXIÓN JURÍDICA POR NUESTRO SOCIO DE DERECHO PENAL ANTONIO LOZANO SEDEÑO

Resulta habitual en nuestro país encontrarse con establecimientos que promocionan y comercializan productos derivados del llamado Cannabis legal, técnicamente CBD, entre los que podemos encontrar las sumidades -coloquialmente cogollos- de cannabis.

En primer lugar, es importante saber que el llamado CBD, no es un producto en sí mismo, sino una sustancia química presente en los compuestos derivados de la planta Cannabis Sativa.

Entender esto, es elemental para abordar la problemática que entraña el tratamiento jurídico de las flores de Cannabis, dado que, existe una corriente interpretativa jurídico-legal, seguida por algunas unidades de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, en virtud de la cual, la propia flor, intrínsecamente, debe considerarse un estupefaciente, con independencia de su índice psicoactivo.

Esta postura, encuentra su germen en la lejana Convención Única de 1961 sobre estupefaciente de las Naciones Unidas, en la cual, las flores de cannabis (llamadas sumidades, o, coloquialmente cogollos) son, en sí misma, una sustancia sujeta a fiscalización.

A pesar de que en el año 1961 no existían variedades de flores de cannabis sin principio activo y que la realidad jurídica ha evolucionado mucho, desde el punto de vista de la defensa penal, estamos acostumbrados a ser testigos de intervenciones en las que las fuerzas y cuerpo de seguridad del estado, aplican este criterio para justificar intervenciones por delito contra la salud pública. El ejemplo más cercano es la nota de prensa publicada por la Agencia Tributaria el 23 de febrero de 2023[1], a raíz de la intervención por parte de la Unidad de Vigilancia Aduanera de una negocio de máquinas de vending que contenían este producto, empresa cuya defensa ejerce nuestro despacho.

Y es que, haciendo un ejercicio de síntesis reduccionista, este criterio implica considerar estupefaciente a una flor, por el mero hecho de ser una flor y no por su impacto en la salud del ser humano.

Pero ¿La mera apariencia física es suficiente para catalogar como droga un elemento que no puede producir efectos psicoactivos? Desde nuestro punto de vista la respuesta es: categóricamente no.

A efecto del análisis jurídico, debemos traer a colación la acepción segunda que el diccionario de la RAE nos da para definir el sustantivo “estupefaciente”, y es que, según esta acepción:

“Dicho de una sustancia: Que altera la sensibilidad y puede producir efectos estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinógenos, y cuyo uso continuado crea adicción”

Seguidamente, desde el punto de vista de la ciencia Penal, debemos acudir al bien jurídico protegido por el Capítulo III del Código Penal “de los delitos contra la Salud Pública”. Entienda aquí el lector profano en Derecho, que mediante la catalogación de un listado de delitos, el legislador pretende proteger un bien público, la Salud de los ciudadanos. Por tanto, solo aquellas conductas que tengan una incidencia en la salud de estos son susceptibles de reproche Penal. 

Pues bien, para ponderar los efectos -estimulantes, deprimentes, narcóticos o psicotrópicos- que una determinada sustancia produce en un ser humano, hemos de acudir irremediablemente a su índice de psico-actividad. A este respecto, es un hecho contrastado que la variedad Cannabis Sativa aloja su psico-actividad en uno de sus principales cannabinoides, el Tetrahidrocannabinol (THC). Igualmente, resulta pacífico que una concentración de THC inferior al 0.2% descarta cualquier tipo de efecto psicoactivo. Al respecto, son interesantes los informes de la agencia española del medicamento y productos sanitarios de fechas 24-08-2004 y 27-06-2013

Este debate, ya escaló a la más alta instancia jurisdiccional comunitaria, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de modo que, a través de la Sentencia de 19 de noviembre de 2020 de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus facultades de interpretación de los artículos 34 y 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea determinó:

“Los artículos 34 TFUE y 36 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que prohíbe la comercialización del cannabidiol (CBD) legalmente producido en otro Estado miembro cuando se extrae de la planta Cannabis sativa en su totalidad y no solo de sus fibras y semillas, a menos que dicha normativa sea adecuada para garantizar la realización del objetivo de protección de la salud pública y no exceda de lo necesario para alcanzarlo. “

El tribunal, por tanto, se opone a una normativa nacional que prohíba la comercialización del CBD cualquier que sea su forma de presentación, siempre que tal normativa no este destinada a la protección de la Salud Pública. Volvemos pues al bien jurídico protegido antes citado, que, estando ante compuestos que no tienen capacidad de dañar la salud, permanecería incólume.

Como ocurre en todos los supuestos en los que la legislación es insuficiente para clarificar una determinada realidad, son nuestros Tribunales, los que mediante la interpretación del ordenamiento jurídico arrojan luz respecto de alguna determinada materia, a través de la Jurisprudencia

En este sentido, resulta especialmente reveladora la Jurisprudencia que el tribunal Supremo viene dictando, y en la que, el índice de principio activo resulta elemento primordial para considerar ilícita, en términos penales, la sustancia: Sentencia del Tribunal Supremo 726/2015 de 24 de noviembre.

El Alto Tribunal, respalda la tesis absolutoria cuando no se supera el consabido índice de THC del 0,2% STS 957/2022 de 15 de septiembre de 2022.

En definitiva, podemos afirmar que en el escenario actual, a efectos penológicos, se descarta considerar estupefaciente a las flores de Cannabis Sativa que contengan un índice de THC inferior al 0,2%, incluso superior, si puede acreditarse que ese índice no produzca efectos nocivos en la salud.

Sin embargo, no debemos entender esta situación como una suerte de carta blanca que legitima el comercio de estas flores sin ningún tipo de restricción ni consecuencia. Y es que, como ya hemos abordado, ciertas unidades de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado consideran que al margen de la capacidad psicoactiva, las flores de Cannabis Sativa, en tanto están incluidas en el listado de la Convención de 1961, son una sustancia estupefaciente que deben perseguir.

Por ello, aquellos emprendedores que tengan en su foco iniciar un negocio que implique el comercio de esta sustancia, deben tener en cuenta este factor de incertidumbre y oscuridad jurídico-procesal, puesto que, con independencia del tratamiento que Jueces y Tribunales apliquen en Sentencia, lo cierto y real es que podrán verse inmersos en una extenuante instrucción judicial que implique detenciones, incautaciones, cierre cautelar del negocio e intervención de bienes.

Un solido asesoramiento preventivo y un plan de actuación empresarial en caso de intervención policial resulta tremendamente eficaz para minimizar el impacto de este riesgo, que estará latente hasta que un legislador valiente regule una realidad cada vez más presente, extendida y normalizada en nuestra sociedad.


[1] https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/notas-prensa/notas-prensa/2023/Intervenidas_en_Madrid_30_maquinas_expendedoras_en_las_que_se_distribuia_hachis_y_cogollos_de_marihuana.html

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